2007年三校名师司法考试模拟试题试卷附答案(三)

来源: 作者: 时间:2007-08-20 点击:

 

36.答案:A

解析:本题考查给付之诉。按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同,可以把诉分为确认之诉、变更之诉与给付之诉。其中,确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉;变更之诉是原告请求法院以判决改变或消灭既存民事法律关系的诉;给付之诉是原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。甲起诉请求乙履行特定给付义务停止损害其名誉。故A项正确。丙请求法院消灭既存法律关系,撤销二人之间的房屋买卖合同,属于变更之诉。故B项错误。男方请求法院改变既存法律关系将二人之子改由前妻抚养,属于变更之诉。故C项错误。王某向法院起诉李某请求消灭既存法律关系解除与李某的收养关系,属于变更之诉。故D项错误。

 

37.答案:D

解析:在确定法人与直接责任人的当事人诉讼地位时,应注意《民诉意见》第49条的规定,即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人作当事人。因此,本题中,丙公司依法注销后,甲仍利用丙公司原盖章的空白合同属进行民事活动,由此而产生的责任由甲承担,故选项D是正确的。

 

38.答案:C

解析:有独立请求权的第三人参加他人已经开始诉讼的依据,是对本诉原被告争议的诉讼标的主张独立的权利请求;其参加诉讼后,实际上形成了两个独立之诉的合并审理:一是原告与被告之间已经开始但尚未结束的本诉;二是有独立请求权第三人与本诉原告与被告之间的参加之诉。因此,有独立请求权的第三人实际上处于参加之诉的原告地位,享有与本诉原告完全相同的诉讼权利。但是,有独立请求权的第三人参加诉讼后,并未改变本诉与参加之诉所具有的独立性以及当事人应当享有的诉讼权利,因此,在本题中,有独立请求权的第三人王平参加诉讼后,本诉原告杜莲仍然有权申请撤诉。对此,《民诉意见》第160条规定:“有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。”因此,选项C是正确的。

 

39.答案:A

解析:《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”

《证据规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中甲诉乙侵权,自应对侵权事实的发生进行举证,即证明自己受伤系乙家花盆坠落所致。注意区分这与特殊侵权之举证责任倒置是不同的。

 

40.答案:A

解析:在民事诉讼中,为保证将来作出的生效法律文书所确定的实体权利能够得到有效实现,如果出现当事人恶意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因,则可以适用财产保全制度。因此,设置财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产,防止当事人转移其财产或者使财产灭失。民事诉讼法规定了诉前财产保全与诉讼中财产保全。准确适用财产保全制度首先涉及到财产保全的管辖问题。根据最高人民法院司法解释的规定,利害关系人的合法权益面临紧急情况时,可以向财产所在地人民法院申请诉前财产保全;而诉讼中财产保全只能由受诉人民法院采取。对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,需要采取财产保全措施的,由第一审人民法院采取。因此,本题中选项A是正确的。

41.答案:B

解析:当事人对允许上诉的一审判决或者裁定不服提出上诉,除需要符合上诉的实质条件以外,还应当符合上诉的形式条件,具体包括三个条件,第一个条件就是上诉人与被上诉人合法。在民事诉讼中,有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人,具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人和判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。其中,应注意必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。在必要共同诉讼中,法院经过审理作出一审判决后,经常会出现必要共同诉讼人中只有一人或者部分人提出上诉的情形,对此,《民诉意见》第177条对这类情况作出了明确的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:第一,该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。第二,该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明。第三,该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。可见,在确定必要共同诉讼人的上诉问题时,其规律是:享有上诉权并提出上诉的当事人是上诉人,上诉人对与其之间的权利义务分担有意见的人是被上诉人;本人未提出上诉而且上诉人的上诉请求也不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。

在本题中,甲与乙作为共同原告,一审判决作出后,只有甲某不服提出上诉,而且甲某仅对与对方当事人丙某之间的权利义务分配有意见,未涉及同一方当事人,因此,选项B是正确的。

 

42.答案:A

解析:我国民事诉讼针对选民资格案件设置了申诉处理的前置程序,即在选举过程中,任何人对选举委员会公布的选民资格名单有意见时,不能直接向人民法院起诉,而必须先就该选民资格问题向选举委员会申诉,选举委员会对该申诉处理后,如果仍然有人对该申诉处理结果有意见,才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉。因此,选项A是正确的。

 

43.答案:C

解析:由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书,请求人民法院再次进行审理,如果再审案件的范围过宽、再审案件的数量过多,则不仅直接损害生效法律文书的稳定性,而且还直接破坏司法所应有的权威性。因此,申请再审是有案件范围限制的,即对于有些案件,当事人及其法定代理人不得申请再审。根据《民事诉讼法》第181条的规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审,因为解除婚姻关系的判决一旦生效后,任何一方当事人有权再婚。但是,根据《民诉意见》第209条的规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照《民事诉讼法》第179条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。由于选项A中人民法院对吴某与陈某的离婚案件所作出的生效判决中只涉及解除婚姻关系部分,而未涉及共同财产的分割,因此,当事人不得申请再审。

选项B中的县法院判决宣告张某失踪案件属于适用特别程序审理的案件,根据《民诉意见》第207条的规定,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。这里虽然未对特别程序能否申请再审的问题作出明确规定,但是从民事案件的性质来分析,两审终审制度以及审判监督程序制度是民事诉讼法针对诉讼案件,即发生了具体的民事权利义务争议的案件而设置的程序制度;而适用特别程序审理的案件属于非讼性质的案件,即不存在具体的民事权利义务争议,只是请求法院确认一定的事实状态的案件,因此,非讼案件的审理不能适用民事诉讼法针对诉讼案件而设置的审判程序,由此可见,实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。故选项B不得申请再审。

选项C中甲公司与乙公司合同纠纷一案,法院制作并送达调解书后,乙提供证据证明该调解书的内容损害社会公共利益,这符合《民事诉讼法》第180条关于“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审”的规定,因此,选项C可以申请再审,是本题的正确答案。

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