2007年三校名师司法考试模拟试题试卷附答案(四)

来源: 作者: 时间:2007-08-20 点击:

(1) 该案中的记录片究竟是不是医疗广告?

(2) 该案被告究竟是不是行政不作为?

(3) 从该案来探讨行政裁量权应该如何行使?

附:《医疗广告管理办法》第2条第2款对“医疗广告”的描述是这样的:医疗广告,是指医疗机构通过一定媒介或者形式,向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。

 

六、(本题35分)

在法律实践中,什么是“案件事实”、“案件事实”与一般生活事实有什么区别、如何确定“案件事实”都是非常重要的问题。请你围绕“案件事实”对以上问题进行分析与论述。

一、【答案详解】

1庇4月13日,在A市成立。

按照《合同法》第35条规定,采用合同书形式订立合同,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的,以后签字或者盖章时为合同成立时。

2庇小<滓皆河锌赡苌ナ履行债务能力的情形,乙公司可以行使不安抗辨权,要求甲医院提供担保。

按照《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有可能丧失履行债务能力的情形的,可以中止履行,对方提供适当担保时,应当恢复履行。

3辈糠钟行В以职工宿舍楼作为抵押的部分有效,以救护车作为抵押的部分无效。因为医院的医疗卫生设施不能作为抵押物。

《担保法》第37条规定,医院的医疗卫生设施不得抵押。

4笨梢浴

《担保法》第36条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

5奔滓皆撼械!R蛭标的物毁损风险,于交付时转移。本案中双方约定,在B市交付货物。

《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。

6辈荒堋

《合同法》第314条规定,货物在运输过程中因不可抗力灭失,承运人不得要求支付运费。

7币夜司。因为运输合同是由乙公司与丙运输公司订立的,只能由合同相对人乙公司向丙运输公司要求承担违约责任。

根据合同相对性,合同只在合同当事人间产生效力。

 

二、【答案详解】

1笔恰I坛∮Τ械5拊脊失责任,赔偿医疗费300元。

商场未尽到必要的保护义务,致使赵女士9岁的儿子受到人身损害,依据诚实信用原则和《合同法》第42条第(三)项的规定,商场应依法承担缔约过失责任,赔偿医疗费300元。

2辈荒堋R蛭赵女士请求商场承担违约损害赔偿责任的一年诉讼时效已过,其诉讼主张不应得到法院的支持。

商场出售的玻璃钢茶杯质量不合格,应承担履行不适格的违约责任。依据《民法通则》第136条第(二)项的规定,赵女士请求赔偿玻璃钢茶杯的损失的请求权,时效期间为1年,至赵女士受伤时,1年期间已过。

3弊允艿缴撕χ日起两年内。因为依据《产品质量法》的规定,产品责任的诉讼时效为2年,自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起算。

参见《产品质量法》第31条、第33条第一款和《消费者权益保护法》第35条第二款的规定。

4闭耘士请求时代商场或天鹰厂承担产品责任时,可以提出精神损害赔偿的请求。法院应依法支持其诉讼请求。

按照理论界通说,违约不适用精神损害赔偿。产品责任是一种特殊侵权责任,基于产品责任可以提出精神损害赔偿请求。受害人赵女士的人身受到了损害,可以请求商场或天鹰厂承担侵权责任,依据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第一款第(一)项的规定,法院应当受理。

5笔贝商场承担赔偿责任后,其与赵女士之间的损害赔偿之债消灭;因产品缺陷的责任在于天鹰厂,故时代商场取得向天鹰厂的追偿权。

商场赔偿赵女士的损害后,即履行了给付义务,双方当事人之间的损害赔偿之债消灭。根据《消费者权益保护法》第35条第二款的规定,产品存在缺陷,责任在于生产者,故销售者赔偿后,有权向生产者追偿。

 

三、【答案详解】

1倍杂诩锥言,他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为,构成保险诈骗罪。其次,他为了骗取保险金,唆使丙放火烧车,构成放火罪共犯。

对于乙而言,他明知甲虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明,构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款,根据我国《刑法》第382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,骗取公共财产的构成贪污罪。

对于丙而言,他放火烧车的行为,危害了公共安全,根据我国《刑法》第114条的规定构成放火罪共犯。

2倍〉男形构成放火罪既遂,因为丁和丙构成放火罪的共犯,虽然在实施放火行为的时候丁没有去,只有丙一个人实施了放火行为。且丙的放火行为已造成具体危险,构成放火罪危险犯既遂。按照共犯“一部行为全部责任”的原则,丁虽然未直接参与犯罪实行,但他的退出没有防止危害结果的发生,所以随丙放火罪既遂而既遂。

3北、丁犯罪时不满18周岁,根据《刑法》第17条的规定应从轻或者减轻处罚;丁在共同犯罪中起辅助作用,是放火罪的从犯,根据《刑法》第27条的规定应当从轻、减轻或者免除处罚;乙主动交代不同种罪行(贪污),成立自首,根据《刑法》第67条的规定可以从轻或者减轻处罚。

四、【答案详解】

1蔽郎防疫站无处罚主体资格,因为卫生防疫站是卫生局一个下属机构,不能独立对外作出行政行为,无行政主体资格。

行政法学上的行政主体,是指享有行政职权,能以自己名义行使国家行政职权,作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本题中卫生防疫站作为市卫生局的一个下属机构,是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的,因而不是行政主体,其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定。

2笨上蚴姓府或市卫生局的上级主管机关申请复议。

《行政复议法》第12条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”卫生防疫站不具有独立的行政主体资格,其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服,可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。

3庇σ允形郎局为被告。

《行政诉讼法》第25条第一款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”卫生防疫站不具有独立的行政主体资格,不能以自己的名义参加行政诉讼,它的行为由设立它的卫生局承担。

4备每哿粜形合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。

《行政处罚法》第11条第一款规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此,省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。

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